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后者规定了事实婚姻关系和非法同居关系的认定原则，并对事实婚姻关系的离婚和非法同居关系解除时财产、子女的处理作了不同的规定，具有进一步扩展《婚姻法》有关规定的立法意义。

[16]因为作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定，宪法所规定的基本权利仅是一种原则宣示，不得被直接引用来裁判具体民事案件，即唯有民法将宪法规定的原则宣示转化为具体的民事权利加以确认之后，权利方可产生并获得切实保护。二是主要关系到个人的自由。

[19]但是，由于一般人格权没有确定的界限，而是属于框架性权利，在司法上产生了违法性判断的难题。[57]同前注[1]，张新宝书，第202页。[34]同前注[18]，迪特尔·梅迪库斯书，第142页。狭义说认为，人身自由权仅仅是指自然人身体行动的自由。笔者认为，为保护民事主体实施民事活动的意志自主决定的自由免遭他人干涉或非法限制，应将精神活动自由纳入人身自由权的范围。

[20]参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第416页。[9]但不同观点认为，最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为是有关人身自由权和人格尊严权的规定，此即通过司法解释确认了一般人格权。[8]地方法院采取这种积极的能动式立法来应对纠纷解决，在很大程度上便迎合了这种政策逻辑。

有关审判庭同意后，再送主管院长审查，主管院长审查同意后即可在《最高人民法院公报》上发布比如在《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》颁布之后，江苏省高级人民法院先后制定了多部规范性文件来应对劳动合同纠纷的审判工作，其中包括：(1)《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年2月27日）;(2)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日）;(3)《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月10日）;(4)江苏省高级人民法院联合江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》的通知（2008年10月10日）。但是目前以能动司法为基础的抽象性司法解释则与此不同：一方面已经在一定程度上逾越了司法职权的界限，另一方面这些抽象性司法解释为法院设定的审判标准也压制了法官本来具有的能动空间。从上面司法实践的形态来看，虽然在形式上，司法式立法在很大程度上以意见、通知等政策的形式表现出来，试图落实能动司法、人民满意、和谐社会等政策要求，但是其在本质属性上已经不属于政策范畴，而具备了准立法的特性。

同时，也可以考虑建立判例背离报告等其他相应制度来促进判例指导制度的效能发挥。从目前案例公布的形式来看，其也呈现多样化且没有统一性，如除了《最高人民法院公报》，还有国家法官学院与中国人民大学法学院合编的《中国审判案例要览》、最高人民法院中国应用法学研究所编辑出版的《人民法院案例选》、最高人民法院各审判庭编写的《刑事审判参考》、《审判监督指导与研究》、《行政执法与行政审判》等。

二、司法式立法之性质辨析如欲对司法式立法在实践中的成效以及制度上的负面效应进行权衡与取舍，则须首先厘清其性质，方可对症下药。以此决议为基础，最高人民法院在2007年发布的《关于司法解释工作的规定》，对司法解释的性质、效力、分类和程序进行了进一步的明确。从司法权自身的性质来说，法院适用法律也蕴含着对法律享有一定的解释权，但是这种解释权截然区别于立法权。只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件，法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。

判例制度随着市场经济的不断深入，劳动用工逐渐多样化，出现了诸多新型劳动关系，如家庭用工、个人用工等等，也出现了诸多用人单位不签订劳动合同、滥用试用期、用人单位随意解除合同等严重侵犯劳动者权益的情形。[22]公布案例的主要目的当然是让其能作为各级法院审判时的指导。而且在能动司法政策的保驾护航之下，这种司法式立法在纠纷解决上取得了一定社会效果，也为诸多司法实务工作者所赞扬。通过长期的司法审判实践，陈燕萍法官形成了一套行之有效的工作法，即用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接收的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷。

[12]参见金振豹：《论最高人民法院的抽象司法解释权》，《比较法研究》2010年第2期。参见《能动司法式司法运行规律的本质所在》，《人民法院报》2009年9月1日。

当然，立法并不是完美的，也存在犯错的可能。│││4．江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用│││＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》第13│││条。

当然，这种学理上具有违宪性的最高人民法院的抽象性司法解释（或司法式立法），可否借助于现实主义而寻找到正当性呢？值得肯定的是，从现实主义的角度出发，最高人民法院的司法解释确实曾经在社会主义法制建设中发挥了重要的作用。该决议规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。否则，便会发生立法权与司法权的错位与混淆。[26]参见公丕祥：《能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择—陈燕萍工作法的理论思考》，《法律适用》2010年第4期。2008年《劳动合同法》的颁布实施，在很大程度上对这些问题在规范上进行了更为明确的规定，体现了保障劳动者的合法权益的立法宗旨，填补了规范上的诸多漏洞。

因此，目前地方法院所发布的在实质上具有立法性质的司法解释，已经超越了目前法律规范所授权的范围。[2]与此同时，全国法院系统受理劳动争议案件的数量也出现了所谓的井喷态势。

法官依赖具体的司法解释来判案，也在一定程度上具有现实合理性。其实最初被视为能动司法学习典型的陈燕萍工作法，在本质上符合司法权的本质属性。

由于我国实行两审终审，最高人民法院很少参与具体的审判工作，因此必须建立各级法院判例上报制度，才可以使得最高人民法院通过司法判例来统一全国的司法成为可能，同时也使上级法院监督下级法院具有制度上的可操作性。6．判例指导制度可以与立法形成制度上的有机衔接，摆脱目前立法主体多元冲突的局面。

这些案例除了来自最高人民法院自身的判决、裁定外，还可以从地方各级人民法院已审结的案件中筛选。而且如果积累到一定程度，可以将判例指导的内容在必要的时候上升为制定法，从而可以形成立法与司法的良性互动。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案69.3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98.0％。法律有以下情形之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(1)法律的规定需要进一步明确具体含义的。

[17]同前注[8]，张志铭文。美国大法官霍姆斯有一句至理名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。

[7]3．各级地方法院进行司法式立法存在主体性差异，内容并不统一，使得相同的案件可能具有完全不同的审判标准。[8]地方法院采取这种积极的能动式立法来应对纠纷解决，在很大程度上便迎合了这种政策逻辑。

[16]从现代司法的一般规律来看，司法是一种有限的国家权能，它不同于立法和行政，其运作具有被动、中立、法定和终局性等鲜明特征。而判例指导制度在制定法的框架下，结合司法实践，充分运用司法专业自身的经验智慧，提炼出在方法上具有指导性的司法判例，其在本质上并不与制定法相冲突。

通过以上分析可见，最高人民法院所行使的抽象性司法解释权，在规范及学理上具有一定的违宪性。当然，这些历史性经验无疑为中国判例指导制度的进一步发展奠定了基础。至于最高人民法院和省级人民法院内部如何建立有效的案例遴选机制，如最高人民法院副院长苏泽林指出的，有必要建立专门的案例委员会作为工作机构，负责指导性案件的遴选、审核以及发布等工作，从而科学合理地设计指导性案件的遴选程序，这样才能确保该项工作高效、有序地进行。但是问题的关键在于，这些抽象规制权的范围一般仅限于司法机关本身的程序性内容，而在性质上区别于目前中国存在的司法式立法。

[3]而2010年1至7月份，从北京市统计的数据来看，法院共新收一审劳动争议案件15326件，审结10900件。[3]参见王俊秀：《劳动合同法实施2年，劳动争议案井喷，新工人求职更难》，《中国青年报》2010年1月19日。

但是将大量立法性的司法解释作为法官审判的具体标准，成为法官审判案件的依靠，这无疑会影响司法审判本该具有的独立性并且会限制自由裁量权的合理空间。三、司法式立法的违宪性分析从目前的司法实践来看，中国确实存在着以最高人民法院及最高人民检察院为主体的司法解释制度。

另一方面以现代司法权的专业性为基础，因为司法权对于这些自身具有内部经验性和专业性的领域，与立法权相比具有进行自身抽象规制的优势条件。││└──────────────┴──────────────────────────────┘当然，这种司法式立法即使与法律相冲突，也可以在实践中产生明显的效果，也有其原因。

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